公安机关适用《反电诈法》进行治安处罚的三个条款解读

公安机关适用《反电诈法》进行治安处罚的三个条款解读

一、《反电信网络诈骗法》第三十八条

组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

前款行为尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留；没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处十万元以下罚款。

（一）第38条条文主旨

本条是关于组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，给予治安管理处罚的规定。本条共分两款。

第一款是关于组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动以及为其提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任的规定。（在此不做详细展开）

第二款是关于对组织、策划、实施、参与实施电信网络诈骗活动及为其提供帮助，但尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚的规定。

“尚不构成犯罪的”在实践中一般作如下掌握：1.根据刑法规定，犯罪情节显著轻微，尚不构成犯罪的。如教唆、诱骗他人从事电信网络诈骗活动的，诈骗时间短、违法所得较少的，或者提供信息、物资、劳务、场所等支持帮助，情节较轻的。2.根据刑事政策，认定情节显著轻微，不作为犯罪论处的。

实践中，对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的一般参加者、从犯等，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

对第一款行为尚不构成犯罪的，依照本款规定，由公安机关处十日以上十五日以下拘留；没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处十万元以下罚款。需要说明的是，本款特别作出“违法所得不足一万元”的，直接适用“处十万元以下罚款”的规定。

这样规定，就避免了轻微违法所得所受财产处罚比没有违法所得还要轻的“倒挂”情形，如仅有5000元违法所得，如果按照本款中“一倍以上十倍以下罚款”的规定，最高只能处50000元罚款，而没有违法所得的，最高可以处十万元罚款。

因此，本款将“违法所得不足一万元”的，与“没有违法所得”一同适用"处十万元以下罚款"的处罚标准。

实践中应注意的问题是在该条的理解适用中，应当注意打击治理新形势下电信网络诈骗犯罪的现实需要。

当前，电信网络诈骗犯罪呈现明显的团伙化、链条化的特征。电信网络诈骗团伙往往涉案人员较多，各层级人员皆有，地位作用各不相同。围绕电信网络诈骗犯罪，已经形成一条上中下游紧密分工、密切关联的黑灰产业链。

对于不同层级、不同环节的涉案人员，应当在整个犯罪团伙、犯罪链条中全面甄别和评估其层级地位及作用大小，结合犯罪嫌疑人的认罪态度、悔罪表现、退赃退赔等情况，准确认定刑事责任，做到罪责刑相适应。

同时，注意贯彻落实宽严相济刑事政策，对电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，以及利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人实施电信网络诈骗的，依法从严惩处；对司法实践中反映比较突出的“三低”（即低龄、低学历、低收入）涉案人员，尤其是其中未成年人、在校学生等特殊群体，需要综合主客观各方面因素，充分适用认罪认罚从宽制度，依法审慎作出司法决定。

二、《反电信网络诈骗法》第四十二条

违反本法第十四条、第二十五条第一款规定的，没收违法所得，由公安机关或者有关主管部门处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五十万元以下罚款；情节严重的，由公安机关并处十五日以下拘留。

（二）第42条条文主旨

本条是关于从事涉诈“黑灰产”法律责任的规定，是针对本法第十四条涉诈非法设备、软件防治，以及第二十五条第一款涉诈“黑灰产防治规定的法律责任”。

本法第十四条规定：“任何单位和个人不得非法制造、买卖、提供或者使用下列设备、软件：1.电话卡批量插入设备；2.具有改变主叫号码、虚拟拨号、互联网电话违规接入公用电信网络等功能的设备、软件；3.批量账号、网络地址自动切换系统，批量接收提供短信验证、语音验证的平台；4.其他用于实施电信网络诈骗等违法犯罪的设备、软件。电信业务经营者、互联网服务提供者应当采取技术措施，及时识别、阻断前款规定的非法设备、软件接入网络，并向公安机关和相关行业主管部门报告。

本法第二十五条第一款规定：“任何单位和个人不得为他人实施电信网络诈骗活动提供下列支持或者帮助：1.出售、提供个人信息；2.帮助他人通过虚拟货币交易等方式洗钱；3.其他为电信网络诈骗活动提供支持或者帮助的行为。”

针对上述行为，本条规定的法律责任分为三个层次：一是如果实施了本法第十四条、第二十五条第一款规定的非法制造、买卖、提供或者使用用于电信网络诈骗的设备、软件的行为，或者为他人实施电信网络诈骗活动提供了相关支持、帮助活动，则将被没收违法所得，同时，由公安机关或者有关主管部门处以违法所得一倍以上十倍以下罚款。

需要注意的是，此处的违法所得需达到五万元以上，例如，制造了用于电信网络诈骗的App ，违法获利十万元，则该十万元将被没收，同时面临由公安机关或者有关主管部门作出的至少十万元、至多一百万元的罚款。二是如果实施了本法第十四条、第二十五条第一款规定的行为，但没有违法所得或者违法所得不足五万元的，则将面临五十万元以下罚款。三是如果实施了本法第十四条、第二十五条第一款规定的行为，情节严重，但尚不构成犯罪的，在被没收全部违法所得、由公安机关或者有关主管部门处违法所得一倍以上十倍以下罚款的同时，还将面临公安机关作出的十五日以下拘留的行政处罚。

需要注意的是，情节严重与否，需要综合考虑行为的性质、造成的后果等多方面因素。

实践中应注意的问题:第一，注意区分本条法律责任与刑法规定的帮助信息网络犯罪活动罪。本条的法律责任，针对的是行为尚不构成犯罪的情形，即任何单位和个人不得从事涉诈“黑灰产”；同时不得为他人实施电信网络诈骗活动提供支持或者帮助。如果明知他人实施电信网络诈骗活动，而提供涉诈支持、帮助，构成犯罪的，则应当按照刑法第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪处罚，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。第二，具体的处罚标准需要实践中进一步细化。

本条仅对法律责任作了基本规定，实践中如何确定具体的罚款标准和数额、如何认定“情节严重”等问题，均有待有关部门依据实际情况进一步明确和细化。《反电信网络诈骗法》第四十四条 违反本法第三十一条第一款规定的，没收违法所得，由公安机关处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足二万元的，处二十万元以下罚款；情节严重的，并处十五日以下拘留。

三、《反电信网络诈骗法》第四十四条

违反本法第三十一条第一款规定的，没收违法所得，由公安机关处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足二万元的，处二十万元以下罚款；情节严重的，并处十五日以下拘留。

（三）第44条条文主旨

本条是关于非法转让“两卡”的法律责任的规定，是针对本法第三十一条第一款关于不得非法转让"两卡"规定的法律责任。

本法第三十一条第一款规定：“任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借电话卡、物联网卡、电信线路、短信端口、银行账户、支付账户、互联网账号等，不得提供实名核验帮助；不得假冒他人身份或者虚构代理关系开立上述卡、账户、账号等。”

针对上述行为，本条规定的法律责任分为三个层次：一是如果从事了本法第三十一条第一款规定的非法买卖、出租、出借电话卡、物联网卡、电信线路、短信端口、银行账户、支付账户、互联网账号等行为，为非法买卖、出租、出借的上述卡、账户、账号等提供实名核验帮助的行为，或者假冒他人身份或者虚构代理关系开立上述卡、账户、账号等行为，则将被没收违法所得，同时，由公安机关处以违法所得一倍以上十倍以下罚款。需要注意的是，此处的违法所得需要达到二万元以上。例如，假冒他人身份开立电话卡，违法获利三万元，则该三万元将被没收，同时面临由公安机关或者有关主管部门作出的至少三万元、至多三十万元的罚款。

二是如果从事了本法第三十一条第一款规定的行为，但没有违法所得或者违法所得不足二万元的，则将面临二十万元以下罚款。

三是如果从事了本法第三十一条第一款规定的行为，情节严重，但尚不构成犯罪的，在被没收全部违法所得、由公安机关处违法所得一倍以上十倍以下罚款的同时，还将面临公安机关作出的十五日以下拘留的行政处罚。

实践中应注意的问题：“断卡”行动是打击治理电信网络新型违法犯罪，依法清理整治涉诈电话卡、物联网卡以及关联互联网账号，以斩断犯罪分子的信息流和资金流的行动。

自2020年10月10日国务院召开打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会决定在全国范围内开展"断卡"行动以来，集中清理了海量涉诈电话卡、银行卡，有力打击和遏制了电信网络诈骗犯罪。

但是，在“断卡”行动和有关部门、单位、企业日常风险监测中，还有以下需要注意的问题：一是要注意保护公民通信自由。目前，在风险监测方面，三家运营商主要采用大数据监测分析手段识别疑似涉诈号码及风险用户，及时采取实时拦截和封堵措施，但对监测模型和系统更新升级的速度要求较高。一旦采取严格的监管模式，例如对可疑用户的电话卡采取单停（只能接听不能拨打）、二次核验、双停（停止接听、拨打功能）等手段，必然会在一定程度上影响客户体验。

二是要注意保护银行客户权益，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展。为了防范电信网络诈骗犯罪，银行等金融机构、非银行支付机构必然采取更加严格的监管措施，例如限制转账金额、多次核验身份、反复确认交易目的等，给客户带来一定程度的不便。因此，如何平衡公民通信自由、正常金融交易需求和反电信网络诈骗工作需要，还要在实践中进一步探索完善。